审判长，各位审判员：
我接受上诉人（原审被告人）乔海珍委托，担任二审辩护人。我接受委托后会见了上诉人，了解了案情。今天又参加了法庭调查，对案件有了进一步了解。现在发表如下辩护意见，请二审法院采纳：
一，原审法院判决适用法律错误。
1，中华人民共和国刑法第三百三十条第三款规定：甲类传染病的范围，依照>和国务院有关规定确定。根据传染病防治法第3条第二款规定：甲类传染病是指：鼠役、霍乱。第三条第五款规定：国务院可以根椐情况，增加或减少甲类传染病病种，并予公布；国务院卫生行政部门可以根据情况，增加或者减少乙类、丙类传染病病种并予公布。传染病防治法规定的甲类传染病只是鼠疫和霍乱两种。国务院也没有把非典规定为甲类传染病。刑法三百三十条构成妨害传染病防治罪的先决条件是，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的方可构成本罪。非典不是甲类传染病，上诉人乔海珍怎么会构成防害传染病防治罪？ 最高人民法院研究室副主任胡云腾说，如>第三百三十条规定的妨害传染病防治罪是针对传染病防治法规定的甲类传染病，但是非典现在还没有被确定为甲类传染病。所以刑法这一条就不能适用于处理非典案件。
我要特别指出的是，2003年4月8日卫生部发文把非典纳入传染病管理，但是并没有规定为甲类传染病。根据>第三条第五款、>（2003年5月9日国务院令第376号公布）第三十条规定，卫生部无权规定增加或减少甲类传染病病种。一审判决书引用的2003年4月 8日>在审理刑事案件上没有任何意义。更不应作为定罪的根据。甲类传染病的先决条件都不存在，上诉人不可能触犯刑法第三百三十条规定，构成妨害传染病防治罪。
2，在客观构成要件上，上诉人的行为也不具有构成妨害传染病防治罪的特征。
我国刑法第三百三十条第一款，对构成妨害传染病防治罪的行为构成要件，规定了四项行为，触犯其中任何一项（别的构成要件也应具备）就构成妨害传染病防治罪。这四项行为是：
（一），供水单位供应的饮用水不符合国家规定卫生标准的；
（二），拒绝按照卫生防役机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；
（三），准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；
（四），拒绝执行卫生防役机构依照传染病防治法提出的预防控制措施的。
上诉人的行为不符合任何一项，就是X X市人民法院2003安刑初字第39号刑事判决书，也认为上诉人的行为是：本院认为，在防非典的特殊时期，被告人乔海珍作为一名医护人员，因亲属关系，违反防非规定，私自将发热病人乔更新领到内科住院治疗，乔更新被确诊为非典病人后……。其认定私自与事实不符，退一步说，法院认定的上诉人乔海珍的罪状和刑法三百三十条一款四项中那一项也不相符，上诉人的罪状触犯了刑法三百三十条那一款，那一项判决书没说，也没法说。
3，妨害传染病防治罪是过失犯罪。>第十五条第一款规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果， 因为琉忽大意而没有预见，或者己经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果的是过失犯罪。非典是新发现的病种，世界上专家学者对其诊断和治疗都没成熟方案， 对于乔更新是不是非典，中医院专家和省X院都没有诊断出来。上诉人乔海珍是一名普通的妇科护士，她怎么能够预见而没预见？对上诉人来说在主观上没有过失。不符合妨害传染病防治罪的主观构成要件。
>第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。我国刑法实行的是严格的罪刑法定原则，既不能比照，也不能参照，1997年修改后的刑法己经取消了类推。上诉人乔海珍的行为不具有刑事违法性这一基本犯罪特征，X X市人民法院判决上诉人有罪没有法律依据。
二，认定事实错误。
1，原审认定上诉人私自将发热病人乔更新领到内科住院治疗与事实不符。
X X市公安局城区刑警队张X、赵X X、徐X询问的2003年7月4日张X X证言，证明了上诉人乔海珍5月1日找过他。当时张X X是发热门诊的医生，而且是在张办公地点这就证明了上诉人不是私自把乔更新领到医院。如果不是汇报乔更新发热情况，上诉人没有必要到发热门诊找张X X.
2.除此之外，没有其他证据证明上诉人有私自行为，具体中医院和有防治责任的医生对乔更新采取什么措施，这不是由上诉人的职务范围和业务范围决定的。上诉人只不过是一名妇科护士。上诉人的行为和乔更新后来被确定为非典，没有法律上的因果关系。
3，我要特别说明的是，刑法第三百三十条第一款第四项规定的，拒绝执行防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。这里说的拒绝，是指一方向特定的另一方提出明确要求，特定的另一方明确表示不同意才是拒绝。没有任何证据证明上诉人有拒绝的行为。
审判长，各位审判员，上诉人乔海珍涉嫌妨害传染病防治罪一案，原审法院在认定事实和适用法律上有明显错误。上诉人乔海珍确实不构成妨害传染病防治罪，请X X市中级人民法院作出公正判决，判决上诉人无罪。
辩护人：河北省安国药华律师事务所葛电杰
2004年6月28日
附二审宣告无罪判决书
河北省X X市中级人民法院刑事判决书
（2004）X刑终字第2189号
原公诉机关河北省X X市人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔海珍，又名乔小兰，女，1974年5月10日出生于河北省XX市，汉族，中专文化，原系XX市中医院妇产科护士，住X X市民主街189号。2003年5月17日因涉嫌犯传染病防治失职罪被X X市人民检察院批准逮捕。同年5月19日被监视居住，2003年5月31日由X X市公安局执行逮捕。同年7月24日被取保候审。
辩护人葛电杰，男，60岁，系乔海珍之亲属。
X X市人民法院审理X X市人民检察院指控原审被告人乔海珍犯妨害传染病防治罪一案，于2004年5月13日作出（2003）安刑初字第39号刑事判决，被告人乔海珍不服，提出上诉。本院依法组成合仪庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2003年4月28日，被告人乔海珍之兄乔更新出现发热症状，5月3日被告人在明知发热病人必须到指定发热门诊诊治的情况下，将乔更新直接领往内科找医生要求住院治疗。内科主任李X X、副主任李 X对乔更新进行了诊治，并让其住院治疗。后转到河北省第X医院检查诊治。2003年5月12日经河北省X科医院检查诊治，乔更新被确诊为“非典”病例。至此，给X X市人民的生产、生活、工作学习造成很大影响，致使400多人被隔离，耗费大量人力、物力。据此原审法院以被告人乔海珍犯妨害传染病防治罪，免予刑事处罚。
原审被告人乔海珍及其辩护人上诉主要提出：乔海珍的行为不符合妨害传染病防治罪的犯罪构成，据此定罪既无事实依据又无法律依据，应宣告乔海珍无罪。
经审理查明，2003年4月28日，被告人乔海珍之兄乔更新出现发热症状。5月3日被告人乔海珍找到X X市中医院副院长李X X、医生李 X对其兄进行诊治。经医生对乔更新进行检查，排除乔更新患“非典”型肺炎，在内科住院治疗。后因乔更新连续发烧，转河北省第X医院诊治，后又转河北省X科医院治疗。同年5月12日乔更新被确诊为“非典”型性肺炎患者，为此，X X市400多人被隔离。
认定上述事实的证据是：1，李X X证实：我在防“非典”工作中负责专家会诊工作，专家组长是我。2003年5月3日，乔小兰找到我，说她哥哥（乔更新）已经发烧6天。当时根据病人胸片及其他检查情况排除病人患“非典”，由李 X负责治疗。5月5日病人家属要求转省X院，后用中医院的车送去的。5月7日我院医生张X X询问省二医院，说已经基本排除“非典”，转呼吸内科治疗。2，李X证实：2003年5月3日下午，乔小兰找李X X叫给其兄看病。李院长叫我一起去看，根据乔更新的症状检查结果，没考虑“非典”。5月5日上午我叫李X X过来，张X X也在，李X X看过胸片表示，基本不考虑“非典”。后家属要求转院。3，张X X证实：2003年4月21日成立中医院发热门诊，院长分工，我具体负责。后根椐上级指示，X X市只设一个发热门诊，5月9日我院撤消发热门诊。5月5日我查看了胸片、检查结果，没有发现异常。5月6日我问张X X他说病人转到省X院呼吸内科了。4，赵X X证实：2004年5月5日李X X打电话告诉我，乔小兰交了300元钱，用中医院救护车将病人转走了。5月7日让张X X给省X医院呼吸内科打电话，答复是：乔更新是普通肺炎，已收住入院。5，张X X证实：我院4月底设立了发热门诊，我和张X X负责诊治，5月9日撤消了。5月11日我给石家庄X科医院打电话询问乔更新的情况，知道他被诊断为“非典”。6，河北省X科医院传染性“非典”型肺炎防治专家组会诊意见书证实：乔更新于2003年5月12日临床诊断为SARS.7，X X市防“非典”办公室证明：当时隔离“非典”病例密切接触者40人，二代接触者445人。8，被告人乔海珍供述：2003年5月1日上午，嫂子找我说我哥乔更新发烧，我领嫂子去发热门诊找张X X，我把情况告诉他，他问我哥是否去过疫区，我嫂子说没出过门。张X X说：平常感冒在家输液算了，他也没提出见我哥。我提出在发热门诊交费拍片，他让我们直接交费去拍片也说没事。我哥还发烧，第二天拍片还说没事。到5月3 日我哥烧还不退，我嫂子提出转院，要用中医院的车，后找到院长赵X X，把我哥高烧不退事告诉他，要求用车，他问我诊断结果，我说李X X说绝对不是“非典”，连疑似都不是。后转院到石家庄。按规定应去发烧门诊，但他们说不是“非典”，所以直接去内科住的院。上述证据均经原审法院质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）乔海珍系X X市中医院一名护士，在“非典”期间，其兄乔更新出现发烧症状后，乔海珍曾找到中医院负责人及医生对其兄进行住院治疗，未诊断为“非典”病人，遂将其兄转院，后经确诊为“非典”病人。其主观上不存在妨害传染病防治罪的故意。乔海珍上诉及辩护人辩护称其行为不符合妨害传染病防治罪构成要件的上诉理由，本院予以采纳。依照>第一百八十九条第（二）项，第一百六十二条第（二）项，第一百九十七条之规定，判决如下：
一，撤消X X市人民法院（2003）安刑初字第39号刑事判决，即：被告人乔海珍犯妨害传染病防治罪，免予刑事处罚；
二，上诉人（原审被告人）乔海珍无罪。
本判决为终审判决。
审判长 崔X X
审判员 陈X X
审判员 邵XX
二00五年三月九日
书记员 刘X X
（转自中国刑辩网）
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